Opinión

El Congreso y la tenencia compartida: un modelo por armar

2022-04-13
Por Jorge Carlos Vega Fernández

Abogado, con estudios de Maestría en Ciencias Penales en la UNMSM. Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica-Universidad de Alcalá de Henares (España). Experto en materia de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

coverFoto: Luisenrrique Becerra para Noticias SER

La aprobación por el pleno del Congreso de la República del Proyecto de Ley cuyo objeto es la modificación del régimen de tenencia compartida, ha originado la indignación y cuestionamientos de diversas organizaciones de la sociedad civil y entidades estatales, entre ellas el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, por cierto, órgano rector del Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente.

Según nuestro entender, las críticas giran en torno a tres aspectos: primero, el otorgamiento de facultades a los jueces para imponer la tenencia compartida a falta de acuerdo entre los progenitores incluso sin tomar en cuenta la opinión de los hijos e hijas; en segundo lugar y como consecuencia de esta imposición, el incremento de la vulnerabilidad de los hijos e hijas frente a situaciones de violencia; y, en tercero, la falta o ausencia de consideración del Interés Superior del Niño.

El abordaje y análisis de este debate requiere precisar que la tenencia compartida es una figura mediante la cual los progenitores separados se alternan la convivencia con sus hijos e hijas. Esta responde -esto es central- al objetivo de hacer efectivo el derecho fundamental de todo niño, niña y adolescente a convivir con sus progenitores, cuyo vínculo no debe ser, en lo posible, alterado, pese a la separación o divorcio de aquellos, pues no cabe duda que es favorable para el desarrollo de su personalidad. De allí que sea apreciado como un régimen de relación con un profundo contenido afectivo, mucho mejor que los modelos que actúan bajo la lógica del conflicto entre los progenitores separados donde los hijos e hijas son utilizados como un arma arrojadiza de cada uno.

En segundo orden es necesario señalar que la tenencia compartida surge del principio de corresponsabilidad o coparentalidad, según el cual el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivados de la patria potestad, cuya titularidad no se pierde por la separación, debe ser conjunta, constituyéndose así en una herramienta que puede ayudar a superar los estereotipos de género respecto al rol asignado históricamente a las mujeres, de responsabilidad exclusiva sobre el cuidado y la crianza de los hijos e hijas, dejando al varón el rol de simple proveedor de la familia.

Dicho esto, volviendo a los cuestionamientos al proyecto de Ley, debemos destacar que el mismo incurre en error al pretender otorgarle carácter de obligatoriedad a la tenencia compartida (disfrazándola, según dicen, de opción preferente en su versión final), cuando no se produce el acuerdo entre los progenitores. Esto no es posible, sencillamente, porque resultaría inviable implementar un régimen que exige la colaboración y compromiso de ambos progenitores. Es absurdo querer imponer un régimen de relaciones humanas que no se desea.

Por otro lado, la cuestión relativa al riesgo de perpetuar o favorecer una situación de violencia intrafamiliar, impone tener presente que, en el caso de existir una denuncia por violencia familiar contra uno de los progenitores, la Ley N° 30364 dispone que el progenitor agresor se encuentre privado (por suspensión o pérdida) de la patria potestad, resultando legalmente imposible que pueda solicitar la tenencia exclusiva o compartida. Es decir, aquel que no posee la patria potestad, no puede pedir o poseer la tenencia de su hijo e hija.

Ahora bien, frente a la posible existencia de una situación tensa que pueda desembocar o haya escalado en violencia, aún sin detectar, es aconsejable que el acuerdo que establece la tenencia compartida sea objeto de revisión o control judicial, como se establece en el modelo español; esto con el propósito de garantizar, siempre con el apoyo del equipo técnico multidisciplinario, que el mismo se concilia con los intereses del niño, niña o adolescente, y no del padre o la madre.

La cuestión relativa a la inobservancia del Interés Superior del Niño debe conducir a cuestionarnos, siguiendo a Emilio García Méndez, sobre su uso retórico excesivo como recurso justificante de todo tipo de decisiones y análisis con relación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, casi siempre carente de todo proceso de determinación o ponderación en concreto. Esta utilización a manera de cliché, ha devenido en la pérdida de su sentido original, limitador de las vulneraciones de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En estos tiempos muchas palabras han empezado a perder su verdadero significado.

En realidad, el proyecto tiene otros problemas que, si nos guiáramos realmente por el Interés Superior del Niño, deberían ser materia de un debate más profundo y desprejuiciado: la pobre regulación de las condiciones para su viabilidad, la confusa regulación de las comunicaciones digitales, el extenso plazo para emitir la medida cautelar, el “igualitarismo” del plazo de convivencia en desmedro de la alternancia, la falta de distinción con los atributos de la patria potestad, el uso del vocablo “menor” propio de la concepción “minorista” de los niños, niñas y adolescentes, y ajeno a su estatus de sujetos de derecho, entre otras cuestiones.

Esperemos que el Congreso revise su decisión y que abra paso a una discusión más amplia, no sólo de la tenencia compartida, sino también de los límites de la figura que le sirve de sustento: la patria potestad. Esta debe ser redefinida de forma urgente en términos de responsabilidad parental, cuyo ejercicio siempre debe estar subordinado a los derechos de los hijos e hijas, porque en definitiva éstos no son del padre o la madre, sino que se pertenecen a sí mismos.

Desde esta perspectiva, la nueva parentalidad entre nosotros, resulta todavía un Modelo para armar, como el título de la novela del siempre recordado Cortázar.