Opinión

De Consultas y consultados

2022-05-11
Por Natalí Durand

Antropóloga y docente de Ciencias Sociales en la UNMSM

coverFoto: ONAMIAP

El 2011 se promulgó la “Ley de la consulta previa e informada”(1), ley que permite a los pueblos indígenas u originarios ejercer el derecho sobre su territorio. La promulgación de esta ley, resultado de una serie de luchas que, trajo consigo una pregunta que venía arrastrándose tiempo atrás ¿quiénes son realmente indígenas? y, por ende, ¿quiénes pueden y deben ser consultados?

La Consulta Previa se encuentra enmarcada en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el espíritu de esta Ley es proteger a las poblaciones que no estén amparadas por las normativas nacionales para que éstas puedan ejercer los mismos derechos que cualquier ciudadano como el derecho al idioma, a la justicia y a sus territorios. Diversos países latinoamericanos como Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, México, Panamá, Perú, entre otros, han aprobado este Convenio con la finalidad de garantizar los derechos de los pueblos indígenas u originarios quienes no pueden gozar de menos derechos que el resto de la ciudadanía.

Cuando hablamos de Perú, hablamos de un país con una historia de encuentros y desencuentros entre los pueblos originarios y las élites hegemónica. Sostiene el Ministerio de Cultura(2) que existen 55 pueblos indígenas u originarios de los cuales 4 son andinos y 51 amazónicos, todos ellos reconocidos por la Base de datos del Ministerio de Cultura, en la que se acredita el arraigo territorial, un idioma propio, las prácticas y costumbres ancestrales y la autoidentificación étnica.

Existe una disputa que se centra en el reconocimiento de la población andina como pueblos indígenas u originarios, a diferencia de las comunidades amazónicas sobre las que existe mayor consenso para su reconocimiento pero ¿cuál es el sustento de esta disputa?. Uno de los principales puntos del sustento es el proceso histórico de integración de estos pueblos desde la época colonial, su lucha por la Independencia del Perú, el ser una población completamente integrada a la República por más que hablen aimara o quechua o sean miembros de Comunidades Campesinas, por tanto se considera que son parte de la población nacional y no deben cobijarse bajo el espíritu del Convenio 169 de la OIT ni de la Consulta. pues éstas buscan proteger a las minorías étnicas que no están completamente integradas a los Estados. Sin embargo, es importante recordar que existen una serie de criterios establecidos por el Ministerio de Cultura, a través del Viceministerio de Interculturalidad (VMI), para la identificación de los pueblos indígenas, siendo estos criterios de dos tipos: (1) objetivos y (2) subjetivos.

El criterio objetivo de la identificación se sustenta en dos puntos principales: 1) son pueblos que descienden de pueblos que se encontraban en el territorio antes del Estado, de los procesos de colonización o conquista o del establecimiento de las actuales fronteras, y por tanto preexisten al Estado actual; 2) son pueblos que conservan en todo o gran parte de alguna institución económica, social o cultural, un idioma propio. El criterio subjetivo, y uno de los más importantes, es el de la “autoidentificación étnica” siempre y cuando un colectivo y/o un individuo diga “nosotros como colectivo nos autoidentificamos como indígenas”.

Por lo tanto, mientras se descienda de un pueblo que existía antes del Estado, que tenga alguna institución social, económica o política propia, un idioma propio, una forma propia de justicia y una forma particular de relacionarse con la tierra, se cumple con los criterios normativos básicos para ser reconocidos como pueblos indígenas. Por todo lo señalado, estos son los criterios que el Estado peruano reconoce para que los pueblos indígenas puedan ejercer el derecho a la consulta previa. Además, estos criterios han sido normados por el convenio 169 de la OIT y frente al intento de arrebatarles este derecho a la Consulta previa, la comisión de expertos de la OIT le ha señalado al Estado peruano que “las comunidades campesinas sí cumplen estos requisitos y deben gozar de la protección integral independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades e independientemente de su denominación”.

Sobre el Fallo del Tribunal Constitucional

El 28 de febrero del presente año, la Sala 2 del Tribunal Constitucional del Perú, emitió una Sentencia Nº 03066-2019-PA/TC(3) en respuesta a la solicitud de la empresa minera Cemento Sur S. A. sobre la nulidad de concesiones mineras otorgadas por el Estado Peruano. Esta empresa alega que el 50% de la concesión se encuentra en territorio de la comunidad Chilla Chambilla y Chilla Pucará pero estas no fueron consultadas, por lo cual, no se habría respetado el derecho a la consulta previa, el derecho a la propiedad comunal, a la libre determinación de los pueblos y a la identidad cultural y religiosa.

Sin embargo, el TC concluye que (1) el derecho a la Consulta previa no está en la Constitución, (2) el derecho a la Consulta previa no es un derecho fundamental (3) el derecho a la Consulta no tiene rango constitucional (4) el derecho a la Consulta previa no puede ser protegido a través de un amparo judicial, vulnerando de esta manera el derecho de los pueblos indígenas y originarios y abriendo un camino para que otras empresas puedan ampararse en este fallo.

Esto no es así pues la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce los convenios internacionales, entre ellos el Convenio 169 de la OIT el cual tiene rango constitucional y como tal forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y debe ser acatada. Normativamente el Convenio 169 y la comisión de expertos han establecido que si una comunidad campesina cumple con estos criterios de autoidentificación entonces se aplican los derechos que están en el convenio, de esta manera. Tal es así que cuando una comunidad quiere ser reconocida como “pueblo indígena” debe presentar un expediente que será evaluado por el Ministerio de Cultura por medio del VMI para su posterior reconocimiento e inclusión en la Base de datos de los Pueblos indígenas u originarios(4) (BPDI).

En lo relativo a la no aplicación de la Consulta Previa e informada a las comununidades campesinas del Perú cuando éstas lo soliciten, sostenemos que las comunidades conocen sus derechos y cuando son vulnerados han sabido reclamarlos en instancias internacionales como la OIT, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), quienes evalúan el caso y dan una sentencia que el Estado peruano debe acatar al haber suscrito una serie de tratados internacionales en defensa de los derechos humanos y los pueblos indígenas.

En reiteradas oportunidades la OIT ha observado al Estado peruano porque no cumplió con el derecho a la autoidentificación étnica, como el caso de Olmos en el 2012. Olmos(5) es una comunidad a la cual el Estado no reconoció sus derechos porque sustentó que era una comunidad costeña y por ende ya había dejado de ser indígena u originaria.

Un caso más reciente es el interpuesto por la Federación de Nacionalidades Achuar del Perú (FENAP) en noviembre del 2021. Esta organización presentó una demanda al TC (Pleno. Sentencia 1003/2021)(6) porque el Lote 64 se encontraba superpuesto sobre territorio de las comunidades achuar, ante ello FENAP pide que se declare nulo el proceso al no haber sido sometido a Consulta Previa, sin embargo, el TC desconoció la demanda afectando a 22 comunidades indígenas achuar, wampis, candoshi entre otras.

A raíz del nuevo fallo del TC que desconoce a las comunidades campesinas de Chila, Chambilla y Chilla Pucará el derecho a la Consulta Previa e informada, diversas organizaciones indígenas y campesinas se pronunciaron al ser vulnerados nuevamente sus derechos. Una de las primeras en pronunciarse fue AIDESEP quien en un comunicado señala que el TC pretende desconocer los derechos de los pueblos indígenas, considerando este fallo racista, colonial y excluyente “Se pretende despojar a los pueblos indígenas de una herramienta fundamental en el acceso a la justicia para la defensa de nuestros derechos, como es el proceso de amparo, no solo respecto del derecho a la consulta, sino de todos aquellas que el Convenio 169 de la OIT contempla, como el derecho al territorio, al consentimiento, a la libre determinación, a la educación y salud intercultural, etc” .

Por su lado ONAMIAP publicó un pronunciamiento de rechazo al fallo TC al considerar que éste desconoce los derechos de los pueblos indígenas “Denunciamos que la mayoría del Tribunal Constitucional está dominada por juristas que no reconocen y garantizan los derechos de los pueblos indígenas. El Convenio 169 de la OIT está en vigencia en Perú desde el año 1995 y forma parte de nuestro bloque constitucional” . Además, exhortaron al VMI que garantice el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas u originarios sobre todo en temas de concesiones mineras, petroleras y forestales.

El no consultar oportunamente a las comunidades indígenas u originarias sobre la actividad minera, petrolera y/o forestal que se desarrollará en su territorio, trae como consecuencia una tasa más alta de conflictos sociales. Por ello debe ser prioritario para el Estado peruano que se cumpla y respete la ley, implementando mecanismos de participación ciudadana no solamente antes de otorgar la concesión sino también durante y posterior al proceso para saber si la empresa ha cumplido con los acuerdos, para evitar conflictos de mayor envergadura.

Es de suma importancia que en nuestro país, un país diverso, de todas las sangres como decía José María Arguedas, se respeten los derechos de nuestros pueblos indígenas u originarios, y las normativas nacionales e internacionales que los protegen. En ese sentido el fallo del TC ha vulnerado un derecho fundamental de los pueblos indígenas u originarios como es el de la Consulta Previa abriendo la posibilidad que otras empresas puedan ampararse en éste, sin embargo, el TC tiene la obligación de implementar los principios internacionales, relacionarnos y reconocer que el Convenio 169 de la OIT tiene rango Constitucional y no como se alega en el punto 4 de la sentencia .

El Estado tiene la obligación de garantizar los derechos de las comunidades indígenas u originarias, ganados a través de diversas luchas, como las del Baguazo . Se debe respetar la Consulta Previa y avanzar para que ésta sea vinculante, de esta manera se tendría menos conflictos socio-ambientales, más justicia social y menos muertes de nuestros defensores ambientales.


(1) https://bdpi.cultura.gob.pe/sites/default/files/201906/Ley%20N%C2%B029785.pdf
(2) https://bdpi.cultura.gob.pe/

(3) https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2022/03066-2019-AA.pdf

(4) https://bdpi.cultura.gob.pe/ visitar la base para conocer más.

(5)https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/fp=NORMLEXPUB:13100:0::NO::P13100_COMMENT_ID:3076341

(6) https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/01171-2019-AA.pdf

(7) http://www.aidesep.org.pe/noticias/pronunciamiento-los-pueblos-indigenas-amazonicos-rechazamos-el-racismo-del-tribunal

(8) https://onamiap.org/2022/03/tribunal-constitucional-desconoce-derecho-a-la-consulta-previa-de-pueblos-indigenas/

(9) EXP. N° 03066-2019-PA/TC PUNO COMUNIDADES CAMPESINAS CHILA CHAMBILLA Y CHILA PUCARÁ (2022) Análisis de la Controversia. “En todo caso, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169, el cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional”

(10) https://www.fidh.org/IMG/pdf/amer/pe529e.pdf