Wuille Ruiz Figueroa

El Ejecutivo ha observado la autógrafa de la ley de consulta a los pueblos indígenas aprobado por el Congreso de la República el pasado 19 de mayo. Los argumentos señalados para no promulgar la ley carecen de sustento suficiente, tal como brevemente paso a desarrollar.

Entre la primera y segunda observación existe estrecha relación. El Ejecutivo propone que en la ley se debe consignar de manera expresa que de no lograrse el acuerdo o consentimiento, respecto de la medida legislativa o administrativa propuesta, no debe implicar que el Estado renuncie a tomar la decisión conforme a sus atribuciones.  Esto se encuentra directamente relacionado a la cuestión de si el derecho a la consulta otorga a los pueblos indígenas el derecho a veto o no.

El Tribunal Constitucional en reciente sentencia ha corroborado lo expresado por la OIT a través de diversos documentos, en el sentido que el derecho a la consulta no otorga el derecho a veto (1), sin embargo, esto tampoco debe significar que la decisión que el Estado adopte finalmente, vulnere los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, por lo cual se requiere que la decisión a ser adoptada debe estar debidamente motivada, con una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteadas por los pueblos indígenas así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría respecto a los derechos colectivos de estos pueblos, conforme está consignado en el artículo 15º de la autógrafa.

En el dictamen presentado al Pleno del Congreso se encontraba esta disposición que ahora solicita el Ejecutivo, lo que fue finalmente descartado por la mayoría de congresistas incluido los representantes del Partido Aprista. Esta incorporación en la norma sobre el derecho a veto carece de necesidad, pues el mismo artículo 15º de la autógrafa, reconoce que ante una situación de no acuerdo, es el Estado quien finalmente adopta la decisión, pero esta decisión, reiteramos no puede vulnerar derechos fundamentales, lo cual se ajusta a la lógica y razonabilidad del respeto a los derechos humanos. Argumentar como lo hace el Ejecutivo, que esto llevaría a que el Estado adopte una decisión a favor de un pequeño grupo de la población en contra del interés general y de la Nación, es razón poco válida e insuficiente para proponer los cambios que señala, pues no siempre el interés general prevalece sobre el interés de las personas, más aún que nuestra Constitución Política establece en el artículo 1º que es la persona humana el fin supremo de la sociedad y del Estado, no dice que el fin supremo sea el interés general y de la nación.

La tercera observación del Ejecutivo es que la autógrafa de la ley de consulta en el artículo 2º, ha ido más allá del contenido del Convenio ya que éste no establece la obligación de consultar respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional tal como ha sido aprobado por el Congreso. Debemos anotar que los derechos establecidos en los tratados de derechos humanos y en particular, en el Convenio 169, representan un catálogo mínimo de derechos, y que nada prohíbe a los Estados, en ir más allá de aquellos textos en el reconocimiento de derechos.

Considero que en el artículo 7.1 del Convenio se establecen obligaciones de contenido mucho más fuerte para el Estado que la consulta, pues dispone que “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. (Negrilla y subrayado nuestro). Es decir, más allá de ser consultados, se deben establecer los mecanismos apropiados para que los pueblos indígenas participen en la “formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo”

La cuarta observación, respecto del cual, los servidores públicos estarían condicionados a su actuación al haberse incorporado el término “bajo responsabilidad” en el artículo 9º de la autógrafa, no resulta cierta, pues en determinadas normas se establece este término con el fin de enfatizar y procurar un mayor celo y responsabilidad en el cumplimiento de las funciones de los servidores públicos y no significan ánimo alguno de coercitividad o coacción contra los funcionarios públicos.

Respecto a la quinta observación, en el sentido que se estaría creando un nuevo procedimiento administrativo para impugnar las decisiones de órganos del Ejecutivo, considero que a fin de evitar esta interpretación habría de precisarse mejor en el reglamento de la ley de consulta fijando los mecanismos y procedimientos más apropiados.

La sexta observación del Ejecutivo, tiene que ver con los sujetos del derecho de consulta, establecido en el artículo 7º de la autógrafa, donde se señala que los criterios de identificación de los pueblos indígenas son los criterios objetivos y subjetivos, esto es en concordancia con el Convenio 169, y que “(…) las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos podrán ser identificados también como pueblos indígenas u originarios”. En la concepción del Ejecutivo, estaría que los únicos pueblos indígenas son los pueblos indígenas amazónicos mas no los pueblos indígenas de los andes o del altiplano o incluso los que aún perviven en zonas de costa, en consecuencia, considera que la consulta debe ser aplicada solamente a los pueblos indígenas amazónicos y no a los otros pueblos indígenas del país.

Al respecto, debo precisar que el término de “pueblos indígenas” es sinónimo o equivalente al de “pueblos originarios”, así está siendo reconocido en la autógrafa de la ley de consulta pero también ya fue establecido en la Ley Nº 27811, el cual establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos. Igualmente, esta norma señala que dentro del concepto de pueblos indígenas u originarios, se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas.

Sobre este punto, el Tribunal Constitucional en la sentencia ya referida, ha manifestado que al identificar a los pueblos indígenas sujetos de derecho del Convenio 169, se tendrá en cuenta para cada caso concreto. Esto guarda relación con el artículo 8º, 10º, 19º y 20º de la autógrafa, cuando establece como una de las etapas mínimas del proceso de consulta la “identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados”, lo que estará a cargo de la entidad estatal correspondiente, así como la creación de una base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios. Adicionalmente, debo anotar que los pueblos indígenas u originarios son sujetos de derechos que se encuentran incorporados en nuestra Constitución Política en el artículo 191º.

En relación a la sétima observación, sobre la participación de los pueblos indígenas u originarios a través de sus instituciones y organizaciones representativas, el Ejecutivo propone que sea la ONPE quien verifique el criterio de representatividad y legitimidad de estos representantes, lo que cuestiona el artículo 8º de la autógrafa, el cual ha señalado que estos representantes han de ser elegidos conforme a los usos y costumbres tradicionales de estos pueblos, lo cual se ajusta al sentido del Convenio 169 de “reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos” (Artículo 5º)

La octava observación del Ejecutivo, para que se precise la segunda parte del artículo 15º de la autógrafa respecto a que se está refiriendo “al acuerdo suscrito en el acta de consulta entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios”, no necesita mayor comentario pues en realidad, tal como está señalado en la autógrafa es sumamente claro y no requiere mayor precisión.

A manera de conclusión, debemos recordar que el derecho a la consulta es un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, en tanto es un derecho contenido en el Convenio Nº 169 de la OIT, el cual es un tratado de derechos humanos ratificado por el Estado peruano en 1994 y en vigor desde 1995, formando parte del derecho nacional con rango constitucional, conforme lo ha recordado nuevamente el Tribunal Constitucional (2).

El derecho a la consulta de los pueblos indígenas, más allá de su contenido normativo, significa una redefinición del ejercicio del poder, de ciudadanía y de participación, más inclusivo y democrático. En esa línea, si bien no se necesita de una regulación legal para el ejercicio de los derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la consulta, también lo es que, al haberse aprobado una ley específica por parte del Congreso luego de muchas vicisitudes y contratiempos, lo que le toca a este poder del Estado, es pasar a promulgar la norma en los términos y contenidos ya establecidos, ello significaría un gran paso para el respeto de la democracia y del Estado Constitucional de Derecho, pero más aún, un acto histórico de reivindicación para peruanos y peruanas históricamente excluidos.

Si bien la ley de consulta no va a significar la varita mágica que solucione los problemas existentes, representa un gran paso para el reconocimiento de derechos y obligaciones, y sería el inicio de una nueva etapa que recién está por empezar, y en ese camino, que no estará exento de tensiones, seguramente ha de resultar un buen proceso de aprendizaje el que debamos dialogar interculturalmente, en mutuo respeto, a pesar de nuestras diferencias.

Notas:

(1) Tribunal Constitucional, Expediente Nº 0022-2009-PI/ TC, 09 de junio del 2010, Fundamento Nº 24

(2) Tribunal Constitucional, Ibídem, Fundamento Nº 09 y ss.