Minda Bustamante

Desde que en agosto de este año se promulgará la Ley de Consulta Previa  Ley N° 29785, se ha puesto nuevamente y con más vigencia en el debate nacional la aplicación  del Convenio 169 de la OIT  en el Perú. Éste es un avance importante en cuanto a legislación e institucionalidad indígena  se refiere. Debemos recordar que el Convenio está vigente en el Perú desde 1994, es decir que desde hace 17 años podríamos haber usado mecanismos como el de la consulta previa, así como  se podrían haber implementado políticas interculturales que permitieran a los miembros de comunidades campesinas o pueblos indígenas ejercer sus derechos en otros ámbitos como la salud, la educación y la justicia.

En este artículo queremos referirnos al caso del acceso a la justicia y como se ha tratado este tema, desde la aplicación del Convenio 169 en el Perú y en Chile. En El Perú además del Convenio 169 tenemos normatividad nacional que permite reconocer la justicia campesina o indígena  e invocar este derecho ante tribunales de la justicia estatal.  En Chile el Convenio ha entrado en vigencia en el 2009 y desde este año  se vienen aplicando conceptos de defensa especializada para imputados indígenas y se viene invocando en tribunales, con resultados que pasaremos a comentar en ambos casos.

1.- Artículo 149° y justicia indígena en el Perú: ¿Ley de Coordinación o ley de adecuación?

Cuando hablamos de  derechos de los pueblos indígenas en el Perú, es importante recalcar que junto con la entrada  en vigencia del Convenio 169  se incluía en la Constitución Política del Estado peruano, el art. 149°, que reconoce la facultad de las autoridades campesinas e indígenas de poder aplicar su propio derecho en el marco de una “jurisdicción especial” que debe ser reconocida por las autoridades del Poder Judicial y otros operadores del  derecho en el mismo rango jurídico.  Justamente después de aprobada la Constitución hubo (y aun hay)  abogados que sostienen que  no se puede reconocer el ejercicio de la justicia indígena como equivalente a la justicia estatal pese a que existe normatividad Internacional y nacional de rango constitucional que podrían hacer efectivo este derecho.

En esos años Enrique Chirinos Soto sostenía que la administración de justicia le corresponde solamente al Estado  como único ente con “facultad de castigar”  expresando lo siguiente en el libro Constitución Política comentada “…complicado (artículo) por que no se sabe ni se barrunta de que manera administrarían justicia esas autoridades.(…) la última parte del artículo señala que una Ley se encargará de  establecer las formas de coordinación(… )La elaboración de esa ley va a demandar  una actividad tan intrincada y compleja que probablemente jamás se llegue a expedir, ojala así sea” (1)

Del comentario de Chirinos Soto, podemos evidenciar dos observaciones sobre la justicia indígena que lamentablemente aun se mantienen en muchos operadores y operadoras de justicia, la primera, que “no se sabe como administrarán justicia” las autoridades campesinas o indígenas y la segunda que mientras no se de una Ley de coordinación no se puede aplicar el art. 149°.¿Pero es necesaria una Ley de coordinación para la aplicación de este artículo? Sostenemos que no, basándonos en la realidad peruana donde el ejercicio de la justicia  se da efectivamente en las comunidades y rondas campesinas sin necesidad de la existencia de tal Ley.

Para explicar mejor nuestra posición abarcaremos el tema de acceso a la justicia desde dos ámbitos : El primero y tomando como (mal) ejemplo lo dicho por Chirinos Soto,  la elaboración y discusión de proyectos de Ley sobre coordinación de sistemas de justicia ha sido muy compleja, ya que en el contexto actual y la forma de concebir el derecho de la mayor parte de abogados(as) y operadores(as) de justicia carecen de una visión de interculturalidad , es decir una relación entre dos sistemas jurídicos que tengan el mismo valor y rango. Para que la Ley de coordinación sea efectiva, las autoridades de ambos sistemas deben mirarse con respeto por su facultad de administrar justicia y reconocimiento de sus diferencias culturales, de forma que hagan posible que la coordinación entre ellos sea efectiva. De darse una ley en el contexto actual,  esta sería una “ley de adecuación” ya que la  visión de hegemonía del sistema jurídico estatal prevalece por sobre el sistema de justicia indígena.

El segundo ámbito se da cuando algún o alguna integrante de pueblos indígenas es tomado preso o presa, su derecho a la defensa lo asumen abogados o abogadas que desconocen las costumbres y la cultura, profesionales que tienen tantos imputados que atender que difícilmente establecen lazos de interculturalidad y comprensión de la cosmovisión del imputado indígena. En estos casos el Convenio 169 y el mismo artículo 149 que podrían ser usados en beneficio de los pobladores indígenas se perciben casi inoperantes y no son invocados en tribunales o ante jueces, quedando así vulnerado su derecho a una defensa especializada.

2.- Convenio 169° en Chile: Defensa Especializada a imputados indígenas

En Chile el Convenio 169 entró en vigencia hace dos años (setiembre 2009) y pese a que no hay un reconocimiento Constitucional a la diversidad étnica y a la existencia de pueblo indígenas (como en el Perú), se viene implementado desde el Estado Chileno, la Defensoría Penal indígena, estableciendo un modelo de defensa  que permite a los integrantes de pueblos indígenas ser defendidos teniendo en consideración su diversidad cultural. Por lo mismo  los abogados y abogadas de la Defensoría Penal Publica  ya vienen ejerciendo la defensa de imputados indígenas considerando los artículos del Convenio 169 que permiten que los jueces apliquen penas alternativas o acepten que sean las autoridades indígenas quienes apliquen las sanciones de acuerdo a su propio derecho, dando apertura a un espacio para el pluralismo jurídico.

Para poner un ejemplo tomemos el caso de una abogada que  en un caso de hurto  entre dos  integrantes de una comunidad Mapuche que se conocen desde siempre, acuerdan resolver el caso conforme a las costumbres de la comunidad: el acusado debe pedir  disculpas públicas y pagar lo sustraído. La abogada expone al Juez que según los artículos pertinentes del Convenio 169, se deben reconocer las costumbres indígenas en las que se busca la armonía de la vida en comunidad y no la punición o pena de cárcel. El juez aceptó el que se resuelva el caso respetando la costumbre de la comunidad Mapuche y que sería aplicada por el Lonko (autoridad Mapuche) de la comunidad indígena.

Así en Chile, se ha venido observando variaciones en la postura jurídica, no solamente de los abogados sino en  las decisiones que algunos jueces vienen tomando sobre todo en zonas del sur de Chile, donde la presencia de población Mapuche es mayoritaria, no así en el caso de los fiscales que se resisten a aplicar normas que no están descritas en la legislación nacional Chilena, lo que significa que aún hay camino que avanzar.

Argumentar en un juzgado usando los artículos pertinentes del Convenio 169 es posible y legal.  Aplicar este tipo de argumentación a la defensa de imputados indígenas en el Perú podría ser una puerta para fortalecer el pluralismo jurídico, utilizando las normas que tenemos y más que alegrarnos por una “adecuación” lograr de a pocos por fin la coordinación entre sistemas jurídicos.

Nota:

1) Chirinos Soto, Enrique. Constitución  Política del Perú Comentada , Juris, 1993 pg  334